近日，一場有關蘭博基尼的“商標阻擊戰”在坊間被傳的沸沸揚揚。大意是說，一家商標所在金融服務上注冊了一枚著名的“公牛”的標志（下稱被異議商標），作為歐洲頂級跑車和奢侈品標志的蘭博基尼公司憤而拿起法律武器，從商標局的異議申請，到商評委的異議復審，再到北京一中院的一審，直至北京高院的終審判決，分別經過2次行政、2次司法程序，歷經6年，蘭博基尼最終敗訴，由商標所獲得商標專有權利（下圖左為涉案商標，右為蘭博基尼logo）。
一、本案商標確權程序中的策略問題
北京高院（2016）京行終349號《行政判決書》中對蘭博基尼公司提起異議復審的理由有如下表述“被異議商標侵犯了蘭博基尼公司在先著作權，被異議商標與蘭博基尼公司在先注冊的商標構成使用在類似商品上的近似商標。被異議商標的注冊具有明顯的惡意，擾亂市場秩序，造成不良影響。”主要依據為2001年《商標法》第十條第一款第（八）項、第二十八條、第三十一條的規定。也就是說，蘭博基尼公司提起異議復審的理由主要集中于三項：不良影響、商標近似和侵犯在先版權。
《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》[法發〔2010〕12號]第3條規定：“人民法院在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。如果有關標志的注冊僅損害特定民事權益，由于商標法已經另行規定了救濟方式和相應程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形。”根據這一規定精神，不良影響的“萬金油”條款可作為主張用于確權程序，一般僅用作“佐料”類的混搭主張并用，并非一定能夠獲勝的理由。但萬一能起到“微信”商標案一審的制勝效果呢。
?。ǘ?、商標是否近似。蘭博基尼公司在評審程序中主張了在先注冊的第G679758號“LAMBORGHINI及圖”商標和第835944號“LAMBORGHINI及圖”商標。前者核準注冊于第9類電子設備、第18類手杖、第25類帽上，后者指定使用在第37類“機動車輛及其部件的組裝、維修和保養服務”上，這與被異議商標申請使用的金融服務明顯不同，認定構成商品類似較為牽強，也就不存在構成商標近似的可能性。在這期間，有一個小插曲。商評委在異議復審程序中，未對蘭博基尼公司第835944號商標“LAMBORGHINI及圖”商標進行評述，作出不構成商標近似的結論。北京一中院對此認為即使未評述，也不影響構不構成商標近似結論的作出，很有道理。
（三）、侵犯在先版權。這個理由最有可能被采納而導致被異議商標被不予核準注冊。結果，蘭博基尼公司沒有珍惜，在證據搜集和舉證環節亂的不能再亂。主要存在以下情況：（1）、評審文件中主張公牛標志從1963年推出的第一款車型350GTV上開始使用至今。（2）、第835944號“LAMBORGHINI及圖”引證商標申請時間為1994年7月21日。著作權形成于前，商標申請于后，也能說得過去。（3）、致命問題來了：一位老兄蹦出來聲明“公牛”標志是受蘭博基尼汽車顧問公司委托，于1999年設計完成，后來將著作權轉讓給蘭博基尼汽車顧問公司。這份聲明經過了公證認證手續，這就直接挑戰了法官的智商，其結果當然是顯而易見的。蘭博基尼公司的著作權保護極其不到位。雖然我國著作權法采用自動保護原則，作品一經產生，即產生著作權。然而，你不能忽視版權登記的重要性。
?。ㄋ模⒍徃淖冎鲝?。可能是一審案件失敗的原因，上訴中，蘭博基尼公司總結了經驗教訓，增加主張：認為被異議商標的注冊人為商標所，違反現行《商標法》第十九條的規定，要求對被異議商標不予核準注冊。根源出在時間上，被異議商標申請注冊于2009年4月24日，初步審定公告于2010年7月20日，而現行《商標法》施行于2014年5月1日。依據2001年《商標法》并無禁止商標代理機構注冊與代理無關的商標的規定，現行《商標法》雖以第十九條予以規制，但根據法不溯及既往的基本原則，本案不可能適用新法審理。
作為一名商標律師，筆者認為，本案的失敗，在于前期評審階段的確權策略選擇不當和后期的舉證不力，把一個人民群眾看似“顯而易見”的案子，變成了“虎落平陽被犬欺”，可能法院還被誤解為不能主持公道。
二、本案的其他可行性出路探討
商標行政訴訟案件的取勝，決定于評審階段的主張和依據。訴訟失敗，并非就沒有其他出路。被異議商標已經核準注冊，可考慮再次通過商標評審程序來主張權利。依據《商標法實施細則》第六十二條的規定，商標評審委員會對商標評審申請已經做出裁定或者決定的，任何人不得以相同的事實和理由再次提出評審申請?；诖?，前述不良影響、商標近似、在先著作權、商標所搶注的理由不能再用?？梢詤⒖嫉姆绞接腥缦聝热荩?/p>
?。ㄒ唬⑸暾堅賹彙１本└咴航K審判決書中對經過公證認證的版權宣誓有如下認定“該份宣誓書聲明相關作品的著作權歸屬于蘭博基尼汽車控股股份公司，而非本案上訴人蘭博基尼公司。”可考慮提供版權的授權許可協議，主體統一。另外，商標申請并不能證明版權歸屬，非訴階段的主張亦可存在虛假陳述的問題。再就是品牌LOGO可能存在細節性的調整問題，存在時間差也是自然。這就需要蘭博基尼公司投入時間，與專業人員開展取證工作，仔細甄別信息。
?。ǘⅠY名商標。蘭博基尼大名如雷貫耳，其在頂級跑車和奢侈品中具有極高知名度和巨大影響力，可主張認定“公牛”圖形在第12類汽車服務上構成馳名商標，被異議商標的維持注冊誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害。
（三）、商標法第四十四條規定的無正當理由注冊大量商標，此規定在2001年商標法中亦有體現。通過律師調查，對被異議商標注冊人名下的商標信息進行取證，申請分別注冊了美羊羊和蘭博基尼商標，用在不同的商品和服務項目上，以商標所的主體身份難謂正當。
?。ㄋ模?、商標法第四條規定“自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請注冊商標。”依此規定，商標所主體從事的經營為商標代理，雖然2001年《商標法》對其在金融服務項目上申請注冊商標未作禁止，但相關法律對其從事金融服務有行政許可要求，目前未有以商標所的主體取得金融行政許可的先例，可認為該商標所在無金融服務需要時，進行的注冊申請，不必予以維持注冊。
?。ㄎ澹?、等待商標注冊三年以后提撤銷或者花錢購買轉讓。前者基于商標無金融服務經營資質的前提，有較大的成功可能性。后者是沒有辦法的辦法，庫克6000萬美元購買ipad商標就屬于此類。
作者：向澤文 知識產權專項律師
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