隨著移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，APP產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)爆炸式增長，由此也引發(fā)全社會對APP知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)注。
相比較APP的版權(quán)保護(hù)和商標(biāo)保護(hù)而言，APP的專利保護(hù)也被稱為對APP“核心創(chuàng)意”的保護(hù)。然而，針對APP能否受到專利保護(hù)以及如何保護(hù)等方面，我國相關(guān)立法并未給予明確規(guī)范，專利審查及執(zhí)法、司法實(shí)踐也是眾說紛紜。
有必要借鑒域外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，針對社會普遍關(guān)注的APP專利的“新穎性”、“創(chuàng)造性”等問題給予準(zhǔn)確界定，全面完善APP專利保護(hù)的立法規(guī)范，以期有效促進(jìn)APP產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。
APP是英文單詞Application 的縮寫，其中文含義指移動終端應(yīng)用程序?；贏PP產(chǎn)業(yè)對社會生活的廣泛影響，國家也先后出臺一系列鼓勵A(yù)PP產(chǎn)業(yè)健康、蓬勃發(fā)展的優(yōu)惠政策。
與此同時(shí)，有關(guān)APP知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的話題也引發(fā)社會普遍關(guān)注。一個(gè)APP從產(chǎn)品創(chuàng)意到頁面設(shè)計(jì)，再到大規(guī)模推廣，幾乎每個(gè)過程都與知識產(chǎn)權(quán)息息相關(guān)。APP頁面內(nèi)容、設(shè)計(jì)、美工等涉及版權(quán)問題，如果被他人抄襲就可能會構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，“大眾點(diǎn)評”APP就曾向“食神搖搖”APP主張過類似的版權(quán)侵權(quán)。當(dāng)然，除了版權(quán)法，權(quán)利人還可以通過商標(biāo)法來保護(hù)APP，諸如在“微信”、“嘀嘀”等商標(biāo)案件中，一系列與APP商標(biāo)有關(guān)的爭議，引發(fā)社會熱議。
然而，無論是版權(quán)法還是商標(biāo)法，它們都無法保護(hù)到APP的核心功能，因此都存在較大的局限性。就版權(quán)而言，如果侵權(quán)者改變了APP的頁面設(shè)計(jì)，但依然模仿原創(chuàng)APP的功能，便可以繞開版權(quán)法保護(hù)；就商標(biāo)而言，如果侵權(quán)者改變APP的名字，就可以繞過商標(biāo)法保護(hù)。正是在這一背景下，APP的創(chuàng)業(yè)者們開始尋求APP的專利保護(hù)，試圖通過專利法來保護(hù)APP的核心思想與功能。
哪些APP可以獲得專利保護(hù)
專利法上沒有專門關(guān)于“APP”專利的分類，與其相關(guān)的是時(shí)下備受矚目的計(jì)算機(jī)軟件專利和商業(yè)方法專利。從本質(zhì)上講，它就是一個(gè)計(jì)算機(jī)軟件。與此同時(shí)，絕大多數(shù)的APP旨在實(shí)現(xiàn)一種商業(yè)方法。APP專利與商業(yè)方法專利雖不是同一概念，但隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，很多基于APP通信、金融、管理、娛樂等方面的專利已經(jīng)落入到商業(yè)方法專利的范疇，有關(guān)商業(yè)方法專利的研究成果對研究APP專利具有較高的參考價(jià)值。
然而，在向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請APP專利的時(shí)候，則不能簡單地用“計(jì)算機(jī)軟件專利”或者“商業(yè)方法”專利來概括，而是要根據(jù)現(xiàn)行《2015國際專利分類標(biāo)準(zhǔn)》具體確定其專利類型。國際專利分類標(biāo)準(zhǔn)向來主要是依據(jù)技術(shù)手段（或技術(shù)類型）來對專利進(jìn)行分類的。就實(shí)現(xiàn)APP功能的技術(shù)手段而言，涉及APP的專利主要屬于“G06Q”分類。
我國APP專利在2003年之后呈現(xiàn)大幅增長趨勢，在2015年APP相關(guān)專利申請數(shù)量超過1萬件，達(dá)到峰值。但授權(quán)數(shù)量卻極少，2012年最高，還不足600件，這說明絕大多數(shù)APP專利申請最終并沒有被授權(quán)。這也讓眾多APP設(shè)計(jì)者們備感困惑：APP是否能夠受到專利保護(hù)？APP需要符合什么樣的條件才能被授予專利？
2009年1月，國家知識產(chǎn)權(quán)局就“商業(yè)方法專利的審查方式”作出嘗試性規(guī)范，但由于缺少法律的明確定位，對于社會普遍關(guān)心的“APP能否申請專利，以及如何申請專利”等重要問題并沒有給予準(zhǔn)確回答。為此，國務(wù)院在2015年6月份出臺的《關(guān)于大力推進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新若干政策措施的意見》，將“研究商業(yè)方法等新形態(tài)創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”列入當(dāng)前亟待解決的重要問題。
我國APP專利保護(hù)存在三大問題
一是APP專利保護(hù)的法律依據(jù)不明確
有關(guān)APP專利申請，在中國現(xiàn)行《專利法》（2008年12月27日修正）中還找不到對應(yīng)的規(guī)范。國家知識產(chǎn)權(quán)局2010年修訂《專利審查指南》時(shí)也沒有明確規(guī)定APP等商業(yè)方法類的專利地位。2009年，為了應(yīng)對實(shí)踐中商業(yè)模式專利保護(hù)需求，國家知識產(chǎn)權(quán)局在其內(nèi)部的《審查操作規(guī)程》中規(guī)定了商業(yè)方法發(fā)明專利申請的相關(guān)事項(xiàng)，并將商業(yè)方法分為二種：純粹的商業(yè)方法和與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相關(guān)的發(fā)明。按此內(nèi)部《審查操作規(guī)程》，APP專利當(dāng)屬與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相關(guān)的發(fā)明。
由于缺少專門的規(guī)范，APP專利申請時(shí)只能參考國家知識產(chǎn)權(quán)局《專利審查指南》中最相近似的規(guī)定。由于APP的各項(xiàng)功能主要依賴于計(jì)算機(jī)程序完成，因此可納入計(jì)算機(jī)軟件專利范疇。按其規(guī)定，APP如屬于“純粹的智力規(guī)則”則被排除在專利授權(quán)范圍之外；如屬于一項(xiàng)“技術(shù)方案”則被納入專利授權(quán)范圍。但在APP個(gè)案中如何判定“純粹的智力規(guī)則”或是“技術(shù)方案”還有待于出臺專門的、更加細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)。
二是有關(guān)APP專利的審查方法不科學(xué)
2008年之后，國家知識產(chǎn)權(quán)局針對商業(yè)方法專利審查方法提出了3種并行的審查思路，即：（1）根據(jù)專利說明書所描述的背景技術(shù)或公知常識來判斷是否屬于專利保護(hù)客體；（2）根據(jù)專利檢索結(jié)果，通過引證對比文件來判斷是否屬于專利保護(hù)客體；（3）依據(jù)檢索到的現(xiàn)有技術(shù)來評述新穎性或創(chuàng)造性。然而，經(jīng)過對計(jì)算機(jī)商業(yè)方法專利508個(gè)駁回案件的分析，審查員使用對比文件的僅占7.5%，92.5%未使用對比文件。這說明，審查員主要采用的是第（1）種審查思路，僅根據(jù)公知常識作出判斷，而沒有引用對比文件予以論證。
與此同時(shí)，在對我國681件涉及商業(yè)方法專利復(fù)審案件駁回理由分析后，以評述專利創(chuàng)造性為駁回理由的占19.53%，以評述專利客體為駁回理由的占74.6%，以“屬于智力活動的規(guī)則和方法”為駁回理由的占1.17%。在涉及APP等商業(yè)方法專利案件審查時(shí)，在評述創(chuàng)造性的比例方面，我國知識產(chǎn)權(quán)局（19.53%）遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于美國專利商標(biāo)局（88%）和歐洲專利局（69.3%）。如此直接根據(jù)公知常識作出判斷，缺少對其創(chuàng)造性的評述，缺少引證文件的論證的審查方法，勢必導(dǎo)致駁回決定的科學(xué)性和說服力不足。
三是缺少APP專利“新穎性”、“創(chuàng)造性”具體適用標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)我國《專利法》規(guī)定，“新穎性”、“創(chuàng)造性”是發(fā)明專利授權(quán)的重要條件。與其他類型專利相比較，APP專利的新穎性是較難查詢對比文件的，它一般不會記載于申請日之前的文獻(xiàn)（論文或出版物）中，所以判斷APP的新穎性則是其審查過程中的一個(gè)難題。
“創(chuàng)造性”是APP專利被授權(quán)的另一個(gè)重要條件。在涉及APP專利時(shí)，問題會變得復(fù)雜，它既涉及計(jì)算機(jī)程序領(lǐng)域，又涉及商業(yè)方法領(lǐng)域，那么，這里“創(chuàng)造性”的標(biāo)準(zhǔn)是什么，是計(jì)算機(jī)技術(shù)的創(chuàng)造性或是商業(yè)方法領(lǐng)域的創(chuàng)造性，都還有待于進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。
國外APP專利保護(hù)經(jīng)驗(yàn)值得借鑒
APP在使用過程中大都涉及數(shù)據(jù)輸入、數(shù)據(jù)輸出、數(shù)據(jù)存儲的過程，在1998年之前的美國，類似情況不會被授予專利的。1998年在“State Street Bank &Trust Co.v.Signature Financial Group， Inc.”案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院廢除了“商業(yè)方法除外原則”，這個(gè)判決宣告了專利審查的重點(diǎn)從技術(shù)性轉(zhuǎn)向了實(shí)用性。這也意味著計(jì)算機(jī)軟件專利申請已不限于機(jī)器或裝置，而且已經(jīng)延伸到公司的經(jīng)營管理范疇。在1999年AT&T Corp.v.Excel Communications，Inc.案中，聯(lián)邦巡回上訴法院甚至認(rèn)為，只要滿足《專利法》第101條規(guī)定的基本要求，由計(jì)算機(jī)程序所控制的電腦就成為可專利的發(fā)明。按照美國1998年、1999年判例所確立的標(biāo)準(zhǔn)，絕大多數(shù)的APP都將被納入可專利授權(quán)的范圍。然而，2008年Bilski判例提出的“轉(zhuǎn)換物體的狀態(tài)”要求，要比以往授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格得多，用到APP發(fā)明領(lǐng)域，普通的管理、娛樂、游戲類APP應(yīng)用程序都很難達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)。
事實(shí)上，針對商業(yè)方法發(fā)明授權(quán)，美國走過了從“完全否定”到“肯定”，再到“部分肯定”的道路，而每一時(shí)期的判決標(biāo)準(zhǔn)又恰是與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)政策緊密相關(guān)。簡言之，在商業(yè)方法刺激經(jīng)濟(jì)大發(fā)展時(shí)期，采用較寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)商業(yè)方法發(fā)明過于泛濫時(shí)，又改變?yōu)檩^為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。
美國專利商標(biāo)局將商業(yè)方法軟件劃歸到專利分類705類，并且有一個(gè)專門的工作組—2160工作組，審查員須具備計(jì)算機(jī)、商業(yè)、金融、保險(xiǎn)領(lǐng)域?qū)I(yè)背景。美國2000年10月通過的《商業(yè)方法促進(jìn)法》議案第4條規(guī)定：“如果商業(yè)方法僅僅是將現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)用于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或因特網(wǎng)，則該發(fā)明應(yīng)被認(rèn)為是顯而易見的”。美國專利商標(biāo)局針對商業(yè)方法的審查，還專門出臺了指導(dǎo)性文件，將功能性描述和非功能性描述嚴(yán)格區(qū)分。根據(jù)該文件規(guī)定，諸如像學(xué)習(xí)或游戲類APP軟件中，非功能性描述（畫面、數(shù)據(jù)資料）因不具有任何技術(shù)功能，不作為創(chuàng)造性的審查內(nèi)容。美國專利商標(biāo)局的另外一份文件還例舉了明顯不具有創(chuàng)造性的案例，以幫助審查人員在審查包括APP在內(nèi)的商業(yè)方法專利時(shí)予以參考。
2000年日本修改后的《與計(jì)算機(jī)軟件有關(guān)的發(fā)明（含與商業(yè)方法有關(guān)的發(fā)明）的審查指南》認(rèn)為，商業(yè)方法專利可以作為與軟件有關(guān)的專利而獲得批準(zhǔn)。與此同時(shí)，日本還增設(shè)電子商務(wù)審查室集中審查商業(yè)方法發(fā)明。日本特許廳2001年4月還發(fā)布了一份“商業(yè)方法發(fā)明不具有專利性的范例”，其中非常詳細(xì)例舉了不構(gòu)成專利法“發(fā)明”的情況，也成為日本判斷APP類專利創(chuàng)造性的指導(dǎo)性文件。
與其他類型專利不同，APP專利大都為商業(yè)使用目的，在申請之前一般不會記載于論文或其他出版物之中，因此有必要建立專門的數(shù)據(jù)，為此美國國會通過了一項(xiàng)特別法案，向?qū)＠虡?biāo)局追加撥款，建立專門數(shù)據(jù)庫。2000年10月，美國、日本、歐盟還在日本舉行三方會議，會議討論的重點(diǎn)是有關(guān)商業(yè)方法領(lǐng)域中技術(shù)文獻(xiàn)共享，檢索技術(shù)合作，提高專利審查質(zhì)量。
除了建立專門的商業(yè)方法數(shù)據(jù)庫，美國甚至還出現(xiàn)了專門的懸賞網(wǎng)站，以激勵公眾幫助尋找在先技術(shù)。如果發(fā)布者對某項(xiàng)專利的“新穎性”有異議，但又苦于無法找到在先技術(shù)，便可以通過該網(wǎng)站發(fā)布懸賞公告。
完善我國APP專利保護(hù)制度
一是應(yīng)當(dāng)就APP專利申請或者就商業(yè)方法作出專門規(guī)范
國家知識產(chǎn)權(quán)局有必要就APP專利申請或者就商業(yè)方法作出專門規(guī)范，并結(jié)合國家知識產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)授權(quán)或者駁回的APP專利案例，為APP專利申請作出具體指引，重點(diǎn)解決社會普遍關(guān)注的三個(gè)方面的問題：1.APP專利授權(quán)的條件。2.APP專利申請文件的寫作方法，尤其是“權(quán)利要求書”的寫作方法。3.APP專利駁回的條件。
二是完善APP專利申請審查方法，強(qiáng)化引用文件使用
根據(jù)《專利法》第2條第2款的規(guī)定，APP專利申請只有構(gòu)成“技術(shù)方案”才是專利保護(hù)的客體。在涉及APP專利審查時(shí)，可以使用“二分法”：第一，APP屬于“智力活動的規(guī)則和方法”的情況，應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)《專利法》第25條規(guī)定，將其排除在專利法的保護(hù)范疇之外；第二，如果APP在用戶體驗(yàn)方面或者歸屬為解決一個(gè)具體的技術(shù)問題，則應(yīng)將其納入專利法保護(hù)的范疇，進(jìn)而再對其“新穎性”和“創(chuàng)造性”等內(nèi)容進(jìn)行進(jìn)一步審查。
在涉及互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利“新穎性”的審查中，仍然要遵守《專利審查指南》對技術(shù)領(lǐng)域、所要解決的技術(shù)問題、技術(shù)方案和預(yù)期效果四個(gè)方面的審查原則。在判斷商業(yè)模式“創(chuàng)造性”問題時(shí)，重點(diǎn)審查該商業(yè)模式到底解決了怎樣的技術(shù)問題。在采用上述二分法審查APP專利的過程中，除非明顯能通過《專利法》第25條排除的，審查人員都應(yīng)盡可能通過第二種方法予以審查，尤其需要在審查文件中提升對“創(chuàng)造性”評述比例，與此同時(shí)，加強(qiáng)對引證文件的使用，增強(qiáng)駁回文件說服力。
三是建立APP專門數(shù)據(jù)庫，加強(qiáng)“新穎性”、“創(chuàng)造性”有效審查
APP能否最終授權(quán)還取決于“新穎性”和“創(chuàng)造性”問題的判斷。為此，中國有必要建立專門的數(shù)據(jù)庫。同時(shí)與美國、歐洲、日本等相關(guān)數(shù)據(jù)庫建立合作聯(lián)系，構(gòu)建APP專利國際查詢系統(tǒng)。
與此同時(shí)，中國還有必要建立APP專利“創(chuàng)造性”的法定標(biāo)準(zhǔn)。如果在商業(yè)方法和計(jì)算機(jī)技術(shù)二方面均具有創(chuàng)造性，那么可視為其整體具有創(chuàng)造性；如果商業(yè)方法和計(jì)算機(jī)技術(shù)方面均沒有創(chuàng)造性，但組合在一起具有創(chuàng)造性，也可以視為具有創(chuàng)造性；如果商業(yè)方法和計(jì)算機(jī)技術(shù)都是現(xiàn)有技術(shù)，只是簡單組合在一起，那么該APP專利將被視為缺少創(chuàng)造性。
（作者單位：中國社科院知識產(chǎn)權(quán)中心）
作者：楊延超
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