前不久，商標(biāo)評(píng)審與行政訴訟業(yè)務(wù)研討會(huì)在北京舉辦，商評(píng)委和北京市高院、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的代表圍繞商品化權(quán)、著作權(quán)權(quán)屬認(rèn)定、馳名商標(biāo)保護(hù)等22個(gè)商標(biāo)確權(quán)授權(quán)重點(diǎn)的熱點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題展開交流，對(duì)一些問(wèn)題形成了共識(shí)。
基本情況
2015年，國(guó)家工商總局商評(píng)委共裁決商標(biāo)評(píng)審案件10.89萬(wàn)件；因當(dāng)事人不服提起行政訴訟，商評(píng)委全年收到北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和北京市第一中級(jí)人民法院的應(yīng)訴通知7632件，與2014年的7452件相比增長(zhǎng)了2.4%，占商標(biāo)評(píng)審案件裁決數(shù)量的7%。進(jìn)入北京市高級(jí)人民法院二審程序的商標(biāo)評(píng)審案件2012件，與2014年的2015件基本持平。進(jìn)入最高人民法院再審聽證程序或再審程序的案件224件，與2014年的58件相比增長(zhǎng)了286.2%。
2015年，商評(píng)委共收到法院一審判決6618件，同比增長(zhǎng)59.2%；二審判決2094件，同比增長(zhǎng)51.6%；再審判決179件，同比增長(zhǎng)244.2%。在法院已審結(jié)的案件中，含由于法院采信新證據(jù)和情勢(shì)變更原因敗訴的案件，商評(píng)委2015年一審勝訴率為81.4%，二審勝訴率為70.8%。
主要特點(diǎn)
（一）評(píng)審案件應(yīng)訴量較大且略有上升
2014年，商評(píng)委共審結(jié)各類評(píng)審案件11.6萬(wàn)件，因處于新舊《商標(biāo)法》過(guò)渡期間，商標(biāo)注冊(cè)與管理自動(dòng)化三期系統(tǒng)上線延遲，上述案件中近一半系第四季度審結(jié)。加之收到法院應(yīng)訴通知的時(shí)間具有一定滯后性，大量2014年審結(jié)的評(píng)審案件，商評(píng)委于2015年才收到法院的應(yīng)訴通知，使同期被訴率高于歷年平均水平。同時(shí)，2015年，商評(píng)委積極開拓進(jìn)取，全年裁決各類評(píng)審案件10.89萬(wàn)件，與2014年的11.6萬(wàn)件相比雖有所下降，但仍保持在高位，這使得商評(píng)委2015年一、二審的應(yīng)訴量仍相對(duì)較大，且整體略有上浮。
（二）商評(píng)委敗訴原因與往年相比變化較大
從敗訴原因占比對(duì)比表可以看出，與2014年相比，2015年商評(píng)委敗訴原因整體上有兩大變化。
1.部分原來(lái)所占比例較大的敗訴原因在2015年敗訴案件中所占比例明顯下降。
雖然商標(biāo)近似判定問(wèn)題仍然是商評(píng)委敗訴的第一大原因，但所占比例已由29%下降到22%。因商品類似判定問(wèn)題導(dǎo)致的敗訴案件比例由16%下降到11%，排名從第二位降至第四位。同時(shí)，因馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)、《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)“不良影響”的認(rèn)定問(wèn)題導(dǎo)致敗訴的案件比例也由10%分別下降到6%、5%。
整體而言，2015年，因上述四個(gè)問(wèn)題敗訴的案件比例僅為44%，較2014年的65%大幅下降。此外，因“搶注在先使用并有一定影響的商標(biāo)”條款敗訴的比例也有所下降，由2014年的3%下降到2%。
2.敗訴原因多且分散，同時(shí)出現(xiàn)了新的原因。
2015年，由于新舊《商標(biāo)法》銜接、案件審理時(shí)限要求、審查標(biāo)準(zhǔn)不一致等客觀原因的存在，商評(píng)委敗訴原因有所增加。同時(shí)，由于共存協(xié)議、新《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)的認(rèn)定、顯著性、在先權(quán)利保護(hù)、撤銷復(fù)審案件中商標(biāo)使用的認(rèn)定、以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)、程序問(wèn)題等敗訴原因所占比例均有所上升。在涉及集體商標(biāo)、證明商標(biāo)的案件中，商評(píng)委與法院在對(duì)新《商標(biāo)法》第十六條的理解、地理標(biāo)志證明商標(biāo)是否應(yīng)審查其顯著性以及是否應(yīng)與普通商標(biāo)進(jìn)行近似性比對(duì)等問(wèn)題上認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，商評(píng)委因此敗訴的案件共計(jì)7件，占0.6%。
具體分析
2015年，商評(píng)委一審、二審敗訴案件數(shù)量為1827件，其中一審敗訴1216件，二審敗訴611件。通過(guò)分析敗訴案件可知，導(dǎo)致敗訴的原因主要可歸納為以下五個(gè)方面：
（一）因情勢(shì)變更和法院采信新證據(jù)導(dǎo)致敗訴
對(duì)于具體行政行為合法性的審查原則上應(yīng)以作出行政行為時(shí)所依據(jù)的事實(shí)為依據(jù)。但在訴訟過(guò)程中，若出現(xiàn)引證商標(biāo)被撤銷等新情況，法院通常根據(jù)情勢(shì)變更原則，判令商評(píng)委依據(jù)變化的事實(shí)重新作出裁定。2015年，法院考慮情勢(shì)變更因素判商評(píng)委敗訴的案件大量增加，其中一審178件，較2014年的66件增長(zhǎng)169.7%；二審由2014年的23件增長(zhǎng)至101件，增幅達(dá)339.1%。
同時(shí),在商標(biāo)評(píng)審訴訟實(shí)踐中，基于更好地維護(hù)當(dāng)事人利益、實(shí)質(zhì)性地解決案件爭(zhēng)議等各種考慮，法院通常對(duì)其他涉案當(dāng)事人提交證據(jù)不加限制，且在大量案件中，由于訴訟過(guò)程中提交了行政程序中未提交的新證據(jù)，法院直接以商評(píng)委認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者以訴訟證據(jù)可能會(huì)改變事實(shí)認(rèn)定為由撤銷商評(píng)委裁決。2015年，法院一審采信了訴訟過(guò)程中提交的新證據(jù)并據(jù)以判決商評(píng)委敗訴的案件數(shù)量為176件，占一審敗訴案件的14%，同比漲幅較大。
因情勢(shì)變更或法院采信新證據(jù)導(dǎo)致的敗訴并非商評(píng)委裁決不當(dāng)，系因訴訟過(guò)程中事實(shí)發(fā)生了變化，故法院一般判決由原告承擔(dān)訴訟費(fèi)用。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，此類案件不應(yīng)作為敗訴案件統(tǒng)計(jì)。
（二）因處于新舊《商標(biāo)法》銜接階段，部分問(wèn)題法律規(guī)定和審查標(biāo)準(zhǔn)不夠明確導(dǎo)致敗訴
在新舊《商標(biāo)法》過(guò)渡期間，最高人民法院、國(guó)家工商總局與商評(píng)委曾先后對(duì)新法施行后的法律適用等問(wèn)題作出解釋和說(shuō)明，但相關(guān)規(guī)定較為原則，而評(píng)審案件情況相對(duì)復(fù)雜，在評(píng)審實(shí)務(wù)中由于新舊法銜接原因?qū)е聰≡V是新法施行之初較為突出的現(xiàn)象。
新《商標(biāo)法》對(duì)第十條第一款第（七）項(xiàng)作了較大的修改，原來(lái)在舊法下一般通過(guò)第十條第一款第（八）項(xiàng)調(diào)整的對(duì)質(zhì)量等特點(diǎn)及產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的情形，可以適用新法第十條第一款第（七）項(xiàng)。但是，由于新法第十條第一款第（七）項(xiàng)的審查標(biāo)準(zhǔn)不明確，在理解和適用上存在諸多分歧，因此條而敗訴的案件由2014年的0.1%上升到2015年的2%。
分歧主要表現(xiàn)為兩方面：一是關(guān)于含企業(yè)名稱商標(biāo)與申請(qǐng)人名義存在實(shí)質(zhì)性差異的問(wèn)題。2015年，商評(píng)委因該問(wèn)題敗訴的案件共計(jì)20件。在此問(wèn)題上，分歧主要集中在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人與商標(biāo)中所含的企業(yè)名稱雖然不一致，但二者具有某種特殊關(guān)系的情況。二是關(guān)于對(duì)“帶有欺騙性”的理解。分歧主要在于對(duì)“帶有欺騙性”與本條款后半句“容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”關(guān)系的認(rèn)定。在評(píng)審實(shí)務(wù)中，對(duì)本條款的理解和適用傾向于將前后兩個(gè)部分獨(dú)立理解，只要判斷存在其中一種情形，就認(rèn)定屬于本條款規(guī)制的范圍。而人民法院的判決更多地將前后兩部分理解為遞進(jìn)關(guān)系，即以誤認(rèn)的結(jié)果作為適用本條款的前提，故在具體案件中會(huì)考慮公眾的認(rèn)知水平、一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)或常識(shí)等因素，對(duì)于雖然具有夸張等不實(shí)描述的標(biāo)志，不會(huì)一概認(rèn)定帶有欺騙性。
此外，“商品化權(quán)”的保護(hù)問(wèn)題也是2015年關(guān)于在先權(quán)利認(rèn)定中的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題，以馴龍高手、功夫熊貓商標(biāo)案為代表，法院在判決書中明確了電影名稱或電影人物形象名稱可構(gòu)成應(yīng)受《商標(biāo)法》第三十二條保護(hù)的“在先權(quán)利”，并對(duì)予以保護(hù)所應(yīng)考慮的因素作了原則性界定。在判決中確立“商品化權(quán)”的確有利于制止他人不正當(dāng)借用他人作品名稱或他人所創(chuàng)立的角色形象名稱的知名度獲取利益的行為，但最大的障礙在于法律規(guī)定的缺位，對(duì)此問(wèn)題仍需作更深入的研究。
（三）因部分問(wèn)題尚未形成確定、統(tǒng)一的意見導(dǎo)致敗訴
在商標(biāo)評(píng)審及訴訟實(shí)踐中，部分事實(shí)的認(rèn)定主觀性較強(qiáng)，沒(méi)有明晰的界限，這使得商評(píng)委與法院在個(gè)案標(biāo)準(zhǔn)的把握上存在出入，法院判決之間也存在認(rèn)定不一的問(wèn)題，此類問(wèn)題突出體現(xiàn)在商標(biāo)近似與商品類似關(guān)系的判定上。
1.商標(biāo)共存注冊(cè)的問(wèn)題
商評(píng)委一審因商標(biāo)近似判定存在分歧導(dǎo)致的敗訴案件比例由2014年的29%下降到2015年的22%，下降幅度較大，但商標(biāo)近似判定問(wèn)題仍然是商評(píng)委敗訴的第一大原因，其中法院考慮商標(biāo)使用情況，允許近似商標(biāo)共存又占有相當(dāng)大的比例。主要有三種情形：
一是考慮在后商標(biāo)注冊(cè)人提交的使用證據(jù)，認(rèn)定在后商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用已具有一定知名度或已形成穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序，能夠與引證商標(biāo)相區(qū)分。
二是在后商標(biāo)注冊(cè)人主張其在先申請(qǐng)或注冊(cè)有相同或近似商標(biāo)，系爭(zhēng)商標(biāo)為在先基礎(chǔ)商標(biāo)的延伸注冊(cè)，法院考慮該因素，認(rèn)定系爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)的注冊(cè)不易引起混淆誤認(rèn)。
三是法院對(duì)共存協(xié)議采取了更為寬容的態(tài)度。
2.類似商品的判定問(wèn)題
在一審敗訴的案件中，商評(píng)委因商品類似判定問(wèn)題敗訴的案件比例由2014年的16%下降到2015年的11%，原因在于商評(píng)委從制止他人惡意搶注、不當(dāng)攀附他人具有較高知名度商標(biāo)的目的出發(fā)，在商品關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)、商標(biāo)近似、在先商標(biāo)知名度較高、惡意明顯的案件中，適當(dāng)突破商標(biāo)注冊(cè)用關(guān)似商品和服務(wù)區(qū)分表，加大了對(duì)在先商標(biāo)的保護(hù)力度。但是，即使考慮商品主要原料、生產(chǎn)部門、生產(chǎn)工藝、功能、用途、銷售場(chǎng)所、消費(fèi)對(duì)象等客觀因素，不同的審查人員、法官仍有可能作出不同的主觀判斷。
（四）對(duì)部分審理標(biāo)準(zhǔn)的理解和適用存在分歧導(dǎo)致敗訴
從2015年案件敗訴情況來(lái)看，敗訴原因不僅存在于馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)范圍、通過(guò)使用獲得顯著性的認(rèn)定等傳統(tǒng)問(wèn)題上，還出現(xiàn)了新的原因，如證明商標(biāo)和集體商標(biāo)的審查、撤銷三年不使用案件中使用行為的認(rèn)定、《商標(biāo)法》第四十四條第一款的適用等。
1.馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)范圍
因馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)問(wèn)題導(dǎo)致的敗訴案件由2014年的10%下降至2015年的6%，主要原因在于新《商標(biāo)法》關(guān)于馳名商標(biāo)作為案件事實(shí)的定位得到了強(qiáng)化，馳名商標(biāo)制度回歸其法律保護(hù)手段的趨勢(shì)進(jìn)一步明顯。但是，馳名商標(biāo)案件敗訴仍然占了相當(dāng)?shù)谋壤制缰饕性隈Y名事實(shí)的認(rèn)定及馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)范圍兩方面。
（1）馳名事實(shí)的認(rèn)定問(wèn)題。在實(shí)踐中，商評(píng)委與人民法院在馳名事實(shí)認(rèn)定方面存在的分歧主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是在證據(jù)形式的認(rèn)定和把握上存在不同標(biāo)準(zhǔn)。目前商評(píng)委仍將有關(guān)申請(qǐng)人經(jīng)濟(jì)指標(biāo)的審計(jì)報(bào)告、納稅證據(jù)及行業(yè)排名證明作為判斷引證商標(biāo)是否構(gòu)成馳名商標(biāo)的重要依據(jù)，并與其他證據(jù)進(jìn)行綜合審查和判斷，而人民法院對(duì)上述證據(jù)的證明力在審查判斷上明顯不同。二是就曾經(jīng)受過(guò)馳名商標(biāo)保護(hù)或者國(guó)外企業(yè)在中國(guó)大陸注冊(cè)并長(zhǎng)期使用、客觀上已具有較高知名度的商標(biāo)在馳名商標(biāo)認(rèn)定上適當(dāng)減輕舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)尚未統(tǒng)一。
（2）馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)范圍問(wèn)題。目前，商評(píng)委與人民法院就反淡化理論的引入問(wèn)題已基本達(dá)成共識(shí)，但在如何運(yùn)用反淡化理論對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行跨類保護(hù)問(wèn)題上仍存在較大分歧，法院判決之間亦存在標(biāo)準(zhǔn)把握不一致的問(wèn)題。
2.通過(guò)使用獲得顯著性的認(rèn)定
與2014年相比，一審中商評(píng)委因顯著性問(wèn)題導(dǎo)致敗訴的案件比例由5%上升到6%，其中部分案件涉及通過(guò)使用獲得顯著性問(wèn)題。商評(píng)委和人民法院的主要分歧在于：商評(píng)委對(duì)于通過(guò)使用取得顯著性的商標(biāo)的審查，較多考慮相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的認(rèn)知情況，慎重考慮該標(biāo)志注冊(cè)獲得商標(biāo)專用權(quán)是否損害同業(yè)經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益，因此在舉證要求上明顯高于法院。
3.證明商標(biāo)、集體商標(biāo)的審查
因集體商標(biāo)、證明商標(biāo)問(wèn)題，尤其是涉及地理標(biāo)志的集體商標(biāo)、證明商標(biāo)的審查引起的敗訴案件增多，是2015年評(píng)審訴訟中新出現(xiàn)的情況，主要體現(xiàn)在商標(biāo)注冊(cè)管理機(jī)關(guān)商評(píng)委的觀點(diǎn)和做法是將集體商標(biāo)與證明商標(biāo)普通商標(biāo)進(jìn)行近似性比對(duì)，亦對(duì)其進(jìn)行顯著性、合法性等的審查。但北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》第五條則規(guī)定地理標(biāo)志證明商標(biāo)與普通商標(biāo)不進(jìn)行近似性比對(duì)，不論其申請(qǐng)?jiān)谇斑€是申請(qǐng)?jiān)诤蟆?/p>
4.關(guān)于撤銷三年不使用案件
撤銷三年不使用（以下稱撤三）案件占敗訴案件的比例大幅上升，從2014年的2%上升至2015年的6%，此種類型的案件敗訴數(shù)量占本類型涉訴案件數(shù)量比例亦較高，除采信訴訟過(guò)程中提交的新證據(jù)外，原因主要有兩點(diǎn)：一是新《商標(biāo)法》施行后，撤三案件及相應(yīng)復(fù)審案件的審限要求提高，使此種類型案件總量上升幅度較快；二是撤三案件涉及“商標(biāo)使用”的界定，難度較大，評(píng)審機(jī)關(guān)和人民法院在部分問(wèn)題的認(rèn)識(shí)上存在分歧。
（1）關(guān)于使用行為的認(rèn)定存在較大爭(zhēng)議。法院一般將公開、真實(shí)使用界定為具有真實(shí)使用意圖且已經(jīng)進(jìn)入商品流通領(lǐng)域的使用，部分評(píng)審案件把握的標(biāo)準(zhǔn)與此有所不同。另外，在對(duì)一些具體的使用方式如贈(zèng)送行為的認(rèn)定、對(duì)外出口行為的認(rèn)定、營(yíng)銷合作及廣告宣傳的認(rèn)定等問(wèn)題上，尚未完全統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，對(duì)一些具體問(wèn)題如證據(jù)真實(shí)性、是否形成證據(jù)鏈等問(wèn)題的審查判斷，在不少案件中也存在差異。
（2）“象征性使用”的認(rèn)定增多。象征性使用行為是指使用行為即使真實(shí)存在，但未達(dá)到一定規(guī)模，系為規(guī)避《商標(biāo)法》關(guān)于撤三的規(guī)定以維持其商標(biāo)注冊(cè)效力而不是出于真實(shí)商業(yè)目的使用商標(biāo)的行為。2015年評(píng)審訴訟中，因涉及“象征性使用”問(wèn)題而被撤銷的評(píng)審決定較以往有所增加，且多為商評(píng)委認(rèn)定的使用被法院判決定性為“象征性使用”。
5.法院對(duì)待個(gè)別問(wèn)題的態(tài)度時(shí)有變化
以新《商標(biāo)法》第四十四條第一款為例：2015年，北京市高級(jí)人民法院在“清樣”“關(guān)漢卿”等異議復(fù)審訴訟案件中，明確了非以使用為目的大量注冊(cè)與他人在先注冊(cè)的具有一定知名度的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的情形，在異議復(fù)審程序中可以參照適用《商標(biāo)法》第四十四條“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的規(guī)定，對(duì)被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。而2013年北京市高級(jí)人民法院曾有判決認(rèn)為新《商標(biāo)法》第四十四條第一款（2001年《商標(biāo)法》第四十一條第一款）不應(yīng)適用于異議復(fù)審程序，導(dǎo)致2013年~2015年期間在此問(wèn)題上法律適用混亂。此前一批被迫轉(zhuǎn)而適用其他條款或者不予支持的評(píng)審案件在此判決后被認(rèn)為應(yīng)該適用新《商標(biāo)法》第四十四條第一款而敗訴，導(dǎo)致由于此原因敗訴案件由2014年的0.6%上升到2015年的1.2%。
（五）因?qū)彶橘|(zhì)量導(dǎo)致敗訴
在敗訴案件中，部分?jǐn)≡V系因?qū)彶閱T在評(píng)審過(guò)程中出現(xiàn)疏漏所致，主要表現(xiàn)為兩方面：一是違反法定程序，二是部分駁回復(fù)審案件中存在商品類似關(guān)系認(rèn)定錯(cuò)誤問(wèn)題。
1.違反法定程序問(wèn)題。2015年因違反法定程序敗訴的案件比例由2014年的3.8%上升到2015年的6.2%，敗訴原因主要包括：漏審或超范圍評(píng)審、轉(zhuǎn)換條款未通知當(dāng)事人申辯、對(duì)案件當(dāng)事人的主體資格未盡到審查義務(wù)或漏列錯(cuò)列當(dāng)事人、未等質(zhì)證期限屆滿即作出裁決、未提交答辯狀亦未出庭應(yīng)訴等。對(duì)此，商評(píng)委將進(jìn)一步嚴(yán)格評(píng)審工作程序，嚴(yán)肅工作紀(jì)律，增強(qiáng)審簽人員工作責(zé)任心。
2.部分駁回復(fù)審案件中存在商品類似關(guān)系認(rèn)定錯(cuò)誤問(wèn)題。主要是因?qū)徖砣藛T未進(jìn)行認(rèn)真比對(duì)所導(dǎo)致。針對(duì)該問(wèn)題，商評(píng)委將加強(qiáng)管理，在案件審理中增強(qiáng)審理人員的責(zé)任意識(shí)，做到對(duì)每一種商品逐一比對(duì)，進(jìn)一步提高案件審理質(zhì)量。針對(duì)非規(guī)范商品或服務(wù)，應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等是否相同或者具有較大關(guān)聯(lián)性，服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面是否相同或者具有較大關(guān)聯(lián)性，兩件商標(biāo)共存是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或者服務(wù)是同一主體提供，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。
作者：李俊青
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2015年商標(biāo)評(píng)審委1827個(gè)敗訴案件主要特點(diǎn)+原因解讀
