近，今麥郎的“一袋半”商標被二審行政判決無效。北京高院在判決書中指出，“一袋半”屬于對產(chǎn)品商品重量的描述，屬于商標缺乏顯著性的情形，因此予以無效。盡管今麥郎出示了多項“一袋半”廣泛銷售和宣傳的證據(jù)，但二審法院仍然維持了“商標無效”的決定。
兩個商標，同性質(zhì)卻不同命運。雙方的母公司在宣傳上都是不差錢的主，真實的“數(shù)以億計”，這力度肯定是符合“大量使用”的，在顯著性的最終認定上，差異在哪？
說起來，因使用獲得顯著性，是一個很主觀的事情。但需要明確的是，“大量使用”只是手段，不能一錘定音；裁定有效還得看“顯著性”這一結(jié)果，消費者認清來源才是根本。如果將兩個商品的宣傳或包裝做對比，會發(fā)現(xiàn)“今麥郎一袋半”是連用的，“小罐茶”是單獨用的。
“小罐茶就是小罐茶，一袋半是今麥郎的一袋半。”這種樸素的消費者印象，能很直觀的說明消費者記憶的重點——還得是“今麥郎”才記得住。判決書指出，“今麥郎一袋半”面向消費者時，消費者更偏好將“一袋半”理解為量大的解釋，而不是當作與“今麥郎”同等的識別商品來源的標志。而小罐茶就有點不同了，整個包裝或宣傳用語上，充斥耳目的全是“小罐茶”三個字，除了它，也沒什么更像商標的圖案或用語了。
其實扒一扒市場上的方便面，除了今麥郎的一袋半，還有康師傅的大食袋，白象的多半袋。一個概念難免引起競品跟風，從包裝風格看，這些“量詞”也紛紛占據(jù)包裝幅面的半壁江山。但是，從消費者體驗看，消費者粉的還是“今麥郎”“康師傅”“白象”，能一較高下；“一袋半”“大食袋”“多半袋”，就平分秋色，不會刻意選擇。
商標因顯著性——能作為商品或服務來源的識別標志，而成為商標。但包裝上的文字圖案，卻不一定全然發(fā)揮識別來源的作用，僅僅作為裝飾、解釋之用，才是產(chǎn)品包裝上大部分元素的本質(zhì)。
商標的專用權是品牌差異化的重要體現(xiàn)之一，因此恨不能將包裝上的每一個元素注冊為商標是可以理解的商業(yè)行為。但對此，應當保有平常心。當不了商標，就安安靜靜的做好包裝的裝飾也行。“一袋半”商標的無效，只是從“一家專用”變成了“人人可用”，除了鶴立雞群的效應沒了以外，今麥郎企業(yè)也就是需要換一批刪去注冊商標標記的包裝而已。因為二審法院判決書中，糾正了此前關于“一袋半”具有欺騙性的說法。換句話說，只要真實重量“一袋半”比“一袋”多，還不至于觸發(fā)《廣告法》的處罰。
不過另外需要指出，這種因使用獲得顯著性的商標專用權，其專用權利范圍是要打折扣的。在小罐茶商標的維持有效裁定中，評審人員特別指出“小罐”是茶葉包裝的一種，小罐茶商標不得妨礙他人正常使用。也就是說，“小罐茶”管不住“小罐裝茶”，只要不刻意突出使用，僅作陳述性說明，“小罐”茶行業(yè)人人能用。
所以，因使用獲得顯著性是獲得商標專用權的一個途徑，但不是最佳的選擇。天然具有顯著性的商標，才是品牌經(jīng)營者應當首選的注冊目標。
