作為經過開封市政府立項和審批，并在實際演出中取得廣泛好評的“大宋東京夢華”商標，能否在包含日本國首都“東京”，看似違反禁用性規定的情形下獲得授權保護呢？
一、實景演出獲得成功
2007年4月，開封清明上河園得到開封市政府的支持，正式推出了總投資1.35億元的大型實景演出“大宋東京夢華”，這是清明上河園在原“清明上河園”景區的基礎上，為了更好地從深層次上挖掘弘揚北宋優秀文化，充分展示“宋”文化的豐富內涵，增強景區的影響力和競爭力，大力發展旅游產業的又一力作。“大宋東京夢華”演出時長70分鐘，由700多名演員參與演出，是一卷關于北宋王朝鼎盛時期的印象畫卷，是《清明上河圖》和《東京夢華錄》的歷史再現，它運用《虞美人》、《醉東風》、《蝶戀花》、《滿江紅》等八首耳熟能詳的經典宋詞及其意境，勾勒出北宋都城東京的歷史畫面。豪華的場景、經典的宋詞、高科技的舞美，帶給廣大游客的是強烈的視聽震撼，生動、真實地再現了北宋京都汴梁的盛世繁榮。
“大宋東京夢華”自演出推出以來，深受游客喜愛和贊賞，《中國旅游報》、香港《大公報》、《人民日報》（海外版）、《河南日報》、《河南商報》、《大河報》、《東方今報》、河南衛視、人民網、新浪網、搜狐網等眾多媒體都及時進行了報道，引起了社會公眾的廣泛關注和高度評價，目前已經成為河南省文化建設的重要組成部分和夜游開封戰略的核心產品。
二、商標保護遭遇駁回
2008年8月1日，清明上河園在《類似商品和服務區分表》第41類現場表演、游樂園等服務項目上提交“大宋東京夢華”商標的注冊申請。經國家商標局形式審查后，核發商標注冊申請受理通知書，記載申請號為：6875804。
商標標識如下所示：
在實質審查階段，國家商標局經過審查后認為，“大宋東京夢華”標識中的“東京”為公眾知曉的外國地名，不得作為商標使用，依據老《商標法》第十條第二款、第二十八條的規定，對“大宋東京夢華”商標予以駁回注冊申請。
三、“東京”文字的前世今生
國家商標局作為商標注冊審查的國家機關，認定“大宋東京夢華”商標中的“東京”文字與日本國的首都“東京”相同，為公眾知曉的外國地名，不得作為商標使用。看似事實認定清楚，但卻并不符合實際。
在宋代的時候,全國的都城是東京（古稱汴梁）,屬于今天的河南省開封市。“大宋東京夢華”文字，取義于一本古籍《東京夢華錄》，“東京”的指代地點和整體含義已經完全不同于日本國的首都。而且，“東京”地名早于日本國首都存世并大量使用。
《東京夢華錄》是一本追述北宋都城東京開封府城市風貌的著作，作者為孟元老，書中所記載的內容對宋徽宗政和、宣和年間東京的城市社會經濟生活和文化生活都有翔實的記載和詳盡的論述，為后人留下了探索那個時代東京城里各個階層居民生活面貌的大量寶貴資料。《東京夢華錄》是研究北宋都市社會生活、經濟文化的一部極其重要的歷史文獻內容，具有極高社會經濟文化價值。清明上河園經營的“大宋東京夢華”實景演出，摘取《東京夢華錄》所記載的民俗風情中的代表性場景，進行真實的實景再現和驚艷的藝術表達。
那么，作為經過開封市政府立項和審批，并在實際演出中取得廣泛好評的“大宋東京夢華”商標，能否在包含日本國首都“東京”，看似違反禁用性規定的情形下獲得授權保護呢？
四、積極組織駁回復審
我國《商標法》第十條所規定的各種情形，屬于法律明文規定的禁用性條款，即：禁止使用，更不能注冊。此種情形完全不同于禁注性商標，不僅不能通過使用獲得商標主管部門的核準注冊，甚至是連使用都被法律予以禁止。
本案的“大宋東京夢華”商標，其中的“大宋”被處理成印章落款的形式，位于標識整體的左部，“東京夢華”被襯以樓宇廣廈的背景予以突出呈現。僅從字面上來看，“東京”文字與日本的首都“東京”完全相同，似乎既不能注冊也不能使用。
“大宋東京夢華”雖然包含了現代社會公眾知曉的外國地名“東京”，但由于“東京”為我國古代地名，指代河南省開封市，與公眾知曉的外國地名有著明顯的區別。特別是在中國范圍內，基于歷史文化傳統的熏陶，中國消費者并不必然將兩者進行聯系性的識記。尤為重要的是，文字“東京”與“夢華”以及再結合其前部的文字“大宋”的組合，直接指向我國古代著名民俗典籍《東京夢華錄》，商標文字整體形成了新的區別性的含義，而且這種整體性的含義明顯強于其中割裂出來的地名含義。
另外，《商標審查標準》中對商標有公眾知曉的外國地名的審查亦有如下規定：“商標由公眾知曉的外國地名構成，或者含有公眾知曉的外國地名的，判定為與公眾知曉的外國地名相同。”……“但商標由公眾知曉的外國地名和其他文字構成，整體具有其他含義且使用在其指定商品上不會使公眾發生商品產地誤認的除外”。并列舉了以下可以注冊的商標：
因此，基于上述事實和《商標審查標準》的規定以及列舉，“大宋東京夢華”用于指定使用的服務項目上，整體含義強于其中的地名含義，不會使相關公眾對服務的提供地產生誤認，“大宋東京夢華”能夠作為商標注冊和使用。
五、復審程序獲得授權
筆者將上述理由及開封市人民政府立項審批并籌措資金建設“大宋東京夢華”項目的證明文件提交商評委。商評委經過審理對“大宋東京夢華”通過初步審定并通知商標局辦理公告事宜。該商標與其他類別的相同商標均獲得核準注冊。一起看似違反商標法禁用性條款的駁回案件，復審成功。
作者：向澤文 先風知識產權集團律師
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